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浅谈武装冲突中的死者保护

  

  在多元文化背景下,各国对待武装冲突中死者的方式略有差异,但总体态度一致,那就是尊重和保护死者。2014 年和 2015 年,韩国先后两次向中国移交了遗留该国的共计 505 具志愿军遗骸,履行了国际人道法规定的交还死者尸体的义务。然而,在国际社会中,有遵守义务者,也有违反义务的。近年来美军频繁曝出辱尸丑闻; 埃塞俄比亚与厄立特里亚在停战多年后,仍有死者遗体遗留战场……尊重和保护是”人道法的核心和目的”,受保护的战争受难者既包括伤者、病者和遇船难者,也及于死者———他们可谓最大的战争受难者。尊重是前提,保护是义务,国际社会必须运用法律手段,保护好武装冲突中的死者。

  一、对武装冲突中的死者予以保护的原因

  之所以要对武装冲突中的死者予以保护,除了因为其是战争受难者,应该像伤者、病者一样受到人道保护以外,还有历史和法律等方面的原因。

  (一) 保护武装冲突中的死者是国际社会的普遍习俗

  善良的公序良俗理应被推崇和遵守,保护死者是国际社会早已有之的普遍习俗,而这一习俗的主要表现是对死者的安葬。伴随着人的死亡产生了善后需求,在人类处理善后事宜的过程中,自发形成了一系列丧仪葬式,最终演化成为丧葬习俗,并随着人类文明的进程逐渐具有了明显的文化特性。

  虽然不同文明、不同年代,人们的丧葬习俗有所差异,但通过礼葬死者对其表示尊重和保护的价值观念却比较一致。以我国为例,人们认为”慎终追远”是君子之道和礼义之文,要”事死如事生”,尊重、维护死者。”礼者,谨于治生死者也。生,人之始也。死,人之终也。终始俱善,人道毕矣,故君子敬始而慎终。””丧礼者,以生者饰死者也,大象其生以送其死也。故如死如生,如忘如存,终死一也”……荀子在《荀子·礼论》中全面论述了儒家的丧礼思想,确立了中国对待死者的主导观念。而在古希腊,思想家们也认为葬礼是神法的命令,违反者将会遭到神的诅咒及惩罚性报复。迪奥·克里索斯认为埋葬死者是合乎道德的行为,是不成文的自然法所规定权利。伊利安则认为人类共同的习性呼吁人们要掩埋死者……由此可见,尽管世界各地的葬俗各异,礼葬死者的观念却是一致的,是东西方都有的习俗。武装冲突中的死者虽然多因敌对行为而亡,但这并不意味着其不受保护。

  在中国,一贯重视礼葬死亡军人。据杜佑所着的《通典》记载,早在西周时期”凡行军,吏士有死亡者,给其丧具,使归邑墓”。在春秋战国时期,战斗结束后国君要派遣”次司空”去埋葬阵亡者的遗骸,守城将官还要亲自赶赴阵亡者家中”临户而悲哀之”和主持”塞祷”为阵亡者祈福。之后各代,大都延续了前朝的制度。在西方,同样也认为”丧葬的权利以及行使该权利,成了人类的仪式之一。即使对敌人也不能拒绝给予安葬,因为战争并没有剥夺人的权利和人的本性”。在公元前 5 ~ 4 世纪的古希腊,每一个战季结束时,雅典城邦就会举行公共葬礼,以纪念阵亡者。在那时,思想家们认识到,尊重和保护死者不仅包括本国在武装冲突中献身的阵亡者,还包括了敌人。

  因为公敌也有丧葬权,其是阿庇安所称的”战争的共性权利”。由上可见,保护武装冲突中的死者是人类共有的习俗,其不因死者为军人和因敌对行为而死受到影响。虽然历史上存在较多的侮辱和劫掠对方死者的现象,但随着人类文明意识的提高,多数国家不再各自为政仅仅搜集、安葬本国军人,安葬敌方阵亡者的现象也越来越普遍,无礼对待敌方阵亡军人的现象日渐减少。保护死者这一习俗不仅越来越普遍,还逐渐发展为习惯规则,为武装冲突中死者的法律保护提供了最初的遵循,为法律规则的形成打下了基础。

  ( 二) 保护武装冲突中的死者利于提升士气凝聚民心

  对于军队而言,保护武装冲突中的死者不仅是遵守传统习俗的需要,更是提升军队士气的需要,因为对阵亡者的处理得当与否会直接影响军队的士气。对于家庭而言也一样,亲人为国捐躯虽然是无上荣光的事,但失去亲人对家人而言也是无比悲伤的事。如果任由死者尸体遗弃战场、暴尸荒野,势必影响官兵士气和民间的人心向背。例如,《通典》记载,后燕慕容垂曾派遣儿子率兵伐后魏,被大败于参合陂。之后慕容垂亲率大军伐魏,当军队行至参合陂时,见到当年大败之处的遗骸堆积如山,于是”设吊祭之礼,死者父兄一时号哭,军中皆恸”,军队士气因此大受影响,慕容垂更是一气吐血并患疾而亡。相反,如果能厚葬阵亡者、厚待其家属的话,则有利于激发官兵士气,凝聚民心。这也为史实所证实。例如,在唐贞观年间,太宗李世民亲征高丽,在回师途中”召集战亡人骸骨,设太牢以祭之,太宗恸哭尽哀,军人无不洒泣。”当将士们将这事讲给自己父母听时,其父母都称”吾儿之死,天子哭之,死无所恨”。由此可见,保护死者是”坚军、全国之道也”。在古希腊,雅典城邦在为阵亡者举行公共葬礼期间,会举行一系列活动对死者进行追悼。

  主要包括提前运回死者遗骨,让死者亲属接受亲朋的慰问,举行葬礼游行,选择风景如画的公共墓地安葬及葬礼演说等,这些丧葬活动都不仅是为了赞美死者,更是为了抚慰和激励生者。因此,保护死者不仅是遵守习俗的需要,更是提升士气,凝聚民心的客观要求。

  ( 三) 保护武装冲突中的死者是必须遵守的国际法义务

  虽然保护死者逐渐发展成为了一项习惯性规则,但直到 19 世纪下半叶以前,它还仅仅是一项国内法义务,因为当时”除了一项禁止对伤者实行杀害、残伤肢体和虐待的规则外,对于这些问题并没有任何国际法的一般规则”,国际社会主要通过国内立法来保护死者。例如我国历代都通过颁布军爵律、下发敕令等方式来保护死者。

  由于没有一般性国际公约,对敌方死者的保护依然乏力。直到 1906 年在修订《日内瓦公约》时这一状况才初步改善,保护武装冲突中的死者才被作为一项国家责任初步确立。根据该公约第 3 条规定:’每次战斗结束后,占领战场的交战者应采取措施以搜寻伤者并保护伤者和死者免遭抢劫虐待。””占领战场的交战者在埋葬或焚化死者之前,应仔细检验其尸体。”该公约第4条还对死者信息通报和遗物处理进行了规范。经过1929年的修订、1949年的新订以及1977年两个议定书的签订,规则体系最终得以完备。

  作为日内瓦公约规定的国际法义务,它不同于其他国际法义务,它不以相互作用关系而生效,而是根据日内瓦公约及第一附加议定书的共同第一条的规定”缔约各方承诺,在一切情况下,尊重本公约(和议定书)并保证其被尊重”,亦即它不需要以其他缔约国遵守义务才导致其对每一缔约国具有约束力。由于有了日内瓦公约的支撑,对死者的保护也更有力度。1947年,二战期间在法国工作的德国军官施米德就因为对死者尸体不尊重—将一美军头颅从尸体上割下并加工成头骨摆放桌上而被判刑。因此,当保护死者成为国际法义务时,比仅有习惯性规则时能更好地发挥法的保护作用。

  当前,随着2006年瑙鲁以及塞尔维亚和黑山共和国的加入,四个日内瓦公约成了现今唯一被世界各国普遍接受的国际条约。死者保护规则成为一项一般性国际规则,这无疑为武装冲突中的死者保护创造了更好的条件,更能形成履行义务的合力。正因如此,也使冲突各方不敢轻易不履行保护死者的义务。

  二、武装冲突中的死者保护规则

  通过法律手段保护武装冲突中的死者以准确理解和灵活运用法律规则为基础。为此,必须厘清武装冲突中的死者保护规则的适用范围及具体内容。

  (一)适用范围

  武装冲突中受保护的死者有哪些,是否仅限于战斗员,或仅适用于国际性武装冲突?这涉及到规则的适用范围问题,可以从武装冲突和死者两个方面进行解读。

  1.武装冲突。武装冲突有国际性武装冲突与非国际性的武装冲突之分。所谓国际性武装冲突,是”两个或两个以上国家之间发生的一切经过宣战的战争或任何其他武装冲突”,它发生在国家之间;而非国际性武装冲突则指”国家武装力量与国内持不同政见的武装集团之间或其他武装集团之间相互使用武力的敌对行为”,它发生在一国之内,又称内战,两者性质不凤”在国际人道法中,所有规则的适用与武装冲突的性质有关系。那么,就武装冲突中的死者保护而言,两者的法律适用有何区别呢?日内瓦各公约及第一议定书规定或细分或总揽,互相衔接,为国际性武装冲突中的各类保护主体提供了完整的法律保障体系。亦即在国际性武装冲突中,对死者的保护只需根据死者生前的身份来确定适用的法律依据,即适用具体的日内瓦某公约或第一附加议定书。

  至于非国际性武装冲突,规则体系并不完善。例如对于是否应当返还死者个人用品或为返还死者尸体提供便利,目前就无条约或条款规定。加之第二议定书的加入国家有限,通过公约来约束非国际性武装冲突的交战方的难度更大。但这并不等于非国际性武装冲突中的死者不受保护,因为习惯国际人道法填补了这一空白。’在非国际性武装冲突中,出现了一种承认冲突各方有义务在死者家属要求的情况下便利送还死者尸体的趋势。由于这项义务是与要求尊重家庭生活(见规则105一致的,因此这意味着,它必须平等地适用于国际性武装冲突和非国际性武装冲突。故对于非国际性武装冲突中的死者的保护,除了对加入第二附加议定书的国家直接适用第二附加议定书外,对非加入国或第二附加议定书没有明确规定的规则,只有参照适用国际性武装冲突中的死者保护规则实施保护。

  2.死者。武装冲突中哪些死者受国际人道法保护?这与死者的法定范围和死亡原因有关。一是死者范围。关于死者的范围,日内瓦四公约与议定书的规定并不一致。日内瓦各公约的保护范围不同,因而分别界定了其受保护的主体。例如,《日内瓦第一公约》通过列举的方式,界定了陆战中受保护的伤者、病者的范围,因该公约对死者的保护包括在其中,故由此可推断出受保护的死者范围。《第一附加议定书》则对受保护的死者范围作了概括性规定,即该公约所保护的伤者、病者是指”由于创伤、疾病或其它肉体上或精神上失调或失去能力而需要医疗救助或照顾而且不从事任何敌对行为的军人或平民”,由此可见受保护的死者包括军人和平民。总括各公约及议定书,武装冲突中受保护的死者范围广泛,不限于参战人员,而是既包括了参与敌对行为或与敌对行为相关的人员,如战地死亡者,在战俘营死亡的战俘,以至于被拘禁时死亡的平民等。

  此外,死者生前的职务、是否实施了战争犯罪等因素并不影响其受保护的待遇,因为各公约及议定书都规定受保护的死者不受歧视。例如,《日内瓦第一公约》第12条第二款规定:”冲突之一方,对于在其权力下之此等人员应予以人道之待遇与照顾,不得基于性别、种族、国籍、宗教、政治意见或其他类似标准而有所歧视。”二是死亡原因。是否限于敌对行为?日内瓦四公约及其第一、第二附加议定书及相关国际法规及习惯国际人道法皆认为,死者之死是否与敌对行为有关并不紧要。例如,《第一附加议定书》第34(1)条规定:”基于与占领有关的原因死亡或因占领或敌对行动而在拘留中死亡的人的尸体,以及不是基于敌对行动的原因而死亡的所在地国家的国民的人的尸体,均应受尊重……”从本规定可以看出,无论是基于与占领有关的原因,基于因占领或敌对行为而被拘留,以及不是基于敌对行为的原因而死亡的人的利益都在受保护范围之内。当然,对于死因的解释也不能无限扩张,将日常之因病、因事故或自然死亡等导致的死亡纳入其内,而应限定于与武装冲突有关的原因。

  (二)具体内容

  保护战争受难者作为国际人道法的核心思想,贯穿于具体的规则之中。就死者保护而言,它由三类规则所组成:遗体处置,遗物处理和信息管理。一是遗体处置。妥善处置死者遗体是死者保护规则最主要和核心的内容,也是最早为国际人道法所规范的内容。1906年在修订1864年日内瓦公约时,首次将其写进公约之中,1907年的《海牙第四公约》第21条明确表示遵守其规定。随着国际人道法的发展,规定愈发完备。主要包括:搜寻、收集、撤离死者;防止剥劫死者和残毁尸体;以尊重的方式处理死者尸体(通常不得被焚化,焚化需符合限定条件和遵守宗教仪式埋葬,海战死者进行海葬等),保护死者坟墓;为送还死者遗骸提供便利。二是遗物处理。指对死者身上物品的检查和处理。通常包括不得剥夺死者衣服,保存并送还死者身份牌、遗嘱;对于遗留物品,区分性质处理,如果是己方死者身上发现的装备,因是公产,自应回收;对于敌方死者身上发现的装备,虽是敌方公产,也可由当作战利品予以没收;至于其他属于死者个人的重要文件、金钱和具有实质价值或情感价值的物品,则不能没收,而应妥善保存,以备之后交还。三是信息管理。国际法规定,每个人都有权知晓其失踪亲人的境况,并有权与失散的家庭成员通信和交流。对死者亲属而言,他们同样需要知晓亲人的信息。国际人道法制定规则保护失踪和死亡的人”主要应受家庭了解其亲属命运的权利的推动。”为保障他们的这一权利,就必须对死者的信息进行搜集、核实和通报。具体信息包括死者身份事项与死亡日期及地点,死亡原因,埋葬日期及地点,以及为辨认坟墓所必须之一切详情等。这些情况都应尽速或至迟在战事结束之时转送到《日内瓦第三公约》所述的情报局。

  三、武装冲突中的死者保护途径

  在亨利·杜南所着的《索尔费里诺回忆录》中,记述了当时法军清理战场、保护死者的情况。军队派出了专人辨认和掩埋尸体;对于在军官身上发现的装饰品·钱等物品,则送还他们的家人。二战以来,保护死者的法律规则更为成熟,国际组织、国家等保护主体的保护实践也日益增多,途径也更加多样。具体如下:

  (一)国际组织

  国际组织在武装冲突中的死者保护方面发挥着重要作用,尤其是联合国和红十字国际委员会(以下简称ICRC)起着不可替代的作用。一是建构法律依据。如前所述,ICRC在完善武装冲突中的死者保护规则方面发挥了主导作用。自1906年的《关于改善战地武装部队伤者和病者境遇的公约》起,先是1929年公约修订时对死者保护规则进行了修订,接下来是对两次世界大战中发生的悲惨事件进行了反思,于1949年重新制定了日内瓦公约,并对规则进行了较大的扩充《日内瓦第一公约》承继并丰富了1929年的公约规定,《日内瓦第二公约》《日内瓦第三公约》和《日内瓦第四公约》则分别针对海战、战俘及平民死者的保护进行了规范。1977年《第一附加议定书》对失踪和死亡的人首次设立了专编,进一步完善了保护规则。《第二附加议定书》则首次为非国际性武装冲突中的死者保护提供了法律依据。

  通过国际社会的努力,目前武装冲突中的死者保护规则己基本完备。二是促进法律遵守。1970年代以来,国际社会多次通过决议呼吁国际社会保护武装冲突中的死者,与国际人道法的规定形成了呼应之势,推动了国际社会对公约的遵守。联合国于1974年在联合国大会上通过决议号召冲突各方”在其权力范围以内采取行动……如经死者亲属要求时,便利将遗体掘出运回”。ICRC于1973年通过决议,号召冲突各方”在敌对行动中以及在敌对行动结束后……为挖掘和返还尸体提供便利”

  1999年以来,红十字与红新月组织更是先后通过了《2000年一2003年行动计划》《人道行动宣言和议程》和《重建家庭联系战略》等文件,呼吁武装冲突各方采取有效措施保证”竭尽全力……鉴别死者身份、通知其家属并归还死者尸体'”提供那些与武装冲突或其他武装暴力局势有关而死亡的人员的信息,以便减少失踪人员的数量、帮助弄清那些失踪人员的命运、并结束其家庭的疑虑和不安。”他们还倡导通过收集、管理、转寄死者信息(尸体所在位置、寻回尸体和身份确认)等形式重建与相关家庭的联系。三是参与保护行动。无论政府间国际组织还是非政府间国际组织,都介入了保护死者的实际行动,促进了公约规定的落实。例如,IC RC多次以中立组织的身份参与协调组织交换死者遗体。

  1998年,他们在斯里兰卡资助交换了超过千名的士兵和泰米尔独立猛虎解放组织战士的遗体。再如,成立于1917年的非政府组织英联邦战争墓地委员会,专事墓地和纪念墙的管理、保护、档案整理和信息管理、查询等工作。在全球管理着超过23000座、葬有两次世界大战中牺牲的170万英联邦军人的墓地。

  (二)国家

  众所周知”实施国际人道法,当然离不开直接主体—个人—的作为和不作为,当然需要相关国际组织…但最主要的,还是要依靠国家。国家,是武装冲突中死者保护最重要的责任主体。一是完善国内法规。虽然当今世界悉数接受了四个日内瓦公约,并有较多的国家加入了两个附加议定书,但国际法与国内法关系复杂,为了更好地保证死者保护规则得以实施,许多国家都加强了国内配套立法。世界上己经有数十个国家将死者保护规则纳入了本国军事手册或军事法规当中,甚至本国没有签订的议定书也予以纳入。例如,美国虽非嵘一附加议定书》的缔约国,但美军军事手册还是将议定书中为送还死者遗体提供便利的义务纳入了其中。此外,还有国家制定了专门的法规保护死者。韩国制定了《国防部遗骸发掘甄别团创设法》来规范战争遗骸发掘工作;俄罗斯也制定了《永远纪念祖国烈士》的法令,保护其位于国外的军人坟墓和纪念设施。二是外交途径协作。

  虽然公约规定了保护死者的义务,但对于交还死者遗骸、管理位于他国的墓地等则需要以达成协定为前提,因此,有效地保护死者离不开外交途径的配合。例如,美越双方就通过《巴黎和平协议》约定了相互合作以寻找战争中失踪的士兵遗骸。中俄双方也通过协议约定了中国境内的苏军墓地和纪念性建筑物的管理事宜。三是依法常态管理。多数国家都成立了专门机构、招聘专门人员对死者事务进行常态管理。以美国为例,仅其国家军人公墓及纪念设施建设、管理、保护工作,就设置了国防部国家公墓管理局、退伍军人事务部国家公墓管理局、战争纪念设施委员会、内务部国家公园服务局等四个行政部门。多数国家还定期开展纪念活动,祭悼在武装冲突中献身的人员。例如,韩国国立首尔显忠院每年都要举行两次接灵仪式,祭悼发掘的战争遗骸。此外,许多国家还设有国家公墓,专门礼葬和祭奠为国捐躯人员。如着名的美国阿灵顿公墓。

  (三)个人与救济团体

  为尽可能地对武装冲突中的死者实施保护,国际人道法鼓励居民和救济团体参与到保护之中。例如,《第一附加议定书》第17条第二款就规定冲突各方可以呼吁”平民居民和救济团体收集和照顾伤者、病者和遇船难者,和搜寻死者并报告其所在地点;冲突各方应对响应其呼吁的平民居民和救济团体给以保护和必要便利。”因而,除了国际组织和国家外,个人和救济团体,都是保护死者的主体。除了武装冲突爆发期间的死者保护行动外,在冲突结束后,他们的保护行动主要有两种:一是借助司法手段,二是团体协作互助。例如,以色列高等法院就先后受理了”杰宁(人类遗骸)案'”阿布一利吉瓦案”等案件。经审理他们认为:寻找死者是一项”非常重要的人道行为”,搜寻和收集死者这项义务来自”对每一位死者的尊重”;当家属要求归还尸体时,如果能够正确地鉴定DNA,也应归还尸体。再如,日本虽是侵略国,日本民间在二战后还是成立了所谓的”日本遗族会'”空援队'”日本青年遗骨收集团'”硫磺岛协会'”全国所罗门会”等多个团体,专门收集海外遗骨,举行纪念活动。

  除以上三类主体外,非国际性武装冲突中的非政府方也有主动对冲突中的死者实施保护的。其保护途径主要有两种:一是自觉遵守规则,二是签订协定保护。例如,前南冲突各方就对交换死者身份鉴定信息达成过协定。因此,在非国际性武装冲突中,既要号召非政府方遵守规则,也要力争与其达成相关的保护协定。

  总的看来,二战以来国际社会对武装冲突的死者保护工作取得了长足的进步,但目前的保护状况仍有许多不尽如人意之处。这需要国际社会和各国进一步加强对武装冲突中的死者保护问题的关注,加深对武装冲突中死者保护的重要性的认识,加强理论研究和实践探索,加大国际合作,推动武装冲突中的死者得到更好的保护。


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